被执行人现在想以其所有的林木抵债,是否可行?以及如何操作,现试分析如下: 一、依我国法律,被执行人只能在合法取得的土地承包包经营权的土地上种植树木,那么,应先分析本案被执行人取得土地承包经营权的方式。 《农村土地承包法》第三条规定:“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。” 1、家庭承包 根据《农村土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定,家庭承包的土地承包经营权人必须是从事农业生产农户,并且是承包地所属集体经济组织的成员。 2、其他方式 《农村土地承包法》称其为其他方式的承包。而以其他方式承包的土地承包经营权人既可以是本集体经济组织的成员,也可以是本集体经济组织以外的单位或个人,但有一定限制。《农村土地承包法》第四十十七条规定:“以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权”;第四十八条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。” 分析本案被执行人的情况,我认为应属于第二种承包方式 二、土地承包经营权转让的法律规定 1、家庭承包的转让 《农村土地承包法》 第三十二条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。 第四十一条 承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。 物权法第128条:土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。 2、其他承包方式的转让 《农村土地承包法》第四十九条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。 物权法第一百三十三:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 综上,法律允许将承包的土地经营权转让。 三、转让的限制 《农村土地承包法》 第三十七条 土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。 因此,承包方未经发包方同意,将土地承包经营权转让给他人的,该转让合同无效。 《农村土地承包法》第四十九条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。 《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以其他方式承包农村土地的,只有在依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,才可以进行流转,否则应当认定无效,但非承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。 因此,以其他方式承包土地经营权的转让,除要求发方包方同意,还必须依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书,否则,转让无效。 四、转让程序: 《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条 承包方流转农村土地承包经营权,应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。 农村土地承包经营权流转合同一式四份,流转双方各执一份,发包方和乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。第十八条 承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的,经发包方同意后,当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续。 冉律师观点:如果转让符合下列条件,可以与被执行人签订转让协议,终结执行程序。 1、被执行人出具:土地承包经营权证、林权证、发包人同意转让证明、承包合同(审查合同中的特殊约定) 2、签订转让协议,要求鉴证。注意林木税的承担 依据:《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十四条 农村土地承包经营权流转当事人可以向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门申请合同鉴证。乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门不得强迫土地承包经营权流转当事人接受鉴证。 3、办理转让登记 依据:《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十五条 承包方转让承包土地,发包方同意转让的,应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告,并配合办理有关变更手续;发包方不同意转让的,应当于七日内向承包方书面说明理由。第二十七条 乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册,及时准确记载农村土地承包经营权流转情况。以转包、出租或者其他方式流转承包土地的,及时办理相关登记;以转让、互换方式流转承包土地的,及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续。 4、林权证、采伐许可证(如果有)同时办理转让变更登记 《林木和林地权属登记管理办法》第六条 林权发生变更的,林权权利人应当到初始登记机关申请变更登记。 法律后果:申请执行人取得承包土地经营权证和林权证、采伐许可证,终结执行。 |